李方剑律师:商业银行理财产品中的法律逻辑是怎样的?

2021-01-05 18:04:30 来源:东方财经网


理财产品作为经济发展过程中一种较为成熟的融资方式,实质上是对作为一种现代融资方式以及投资方式的浓缩表示,它能够把融资需求方与投资方实现有效对接,促进经济发展。

商业银行理财产品在现今已成为家喻户晓的理财方式,其通过区分风险等级的方式,将产品进行投资划分,有针对性地向客户销售,能有效实现家庭资产的保值增值。回顾历史理财产品不过二十几年的发展历程,据统计,截至2018年全国439家商业银行(不包括外资银行)个人理财存续规模达23.54万亿元,其中全国性银行占比达78.68%,总体规模已十分庞大。而在立法层面对银行理财产品的规制并未能够及时建立健全。在2011年银监会发布了《商业银行理财产品销售管理办法》,该办法于2018年被《商业银行理财业务监督管理办法》所废止。2015年中国银行业协会颁布了《商业银行销售银行理财产品与代销理财产品的规范标准和销售流程》。2018年国家出台了《商业银行理财子公司管理办法》,2019年公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》也对实务中发生的理财产品纠纷审判思路进行了归纳。据此,基本可以将商业银行理财产品所涉及的法律法规脉络予以梳理清楚。

商业银行理财产品大致可分为直销型和代销型。直销产品是银行自主研发并销售的产品;代销产品则品类众多,包括但不限于公募基金、私募基金、券商资管产品、信托产品、保险产品等;其间均涉及到多方主体以及多种法律关系的运行,具体分析如下:

一、购买银行自营理财的,客户与银行形成委托投资理财关系;银行与被投资方形成的法律关系需具体认定。

银行自营理财,即银行体系内部的投资银行或产品研发部门自行寻找投资项目,经过充分的评估,包括:项目总体资金需求,项目资金使用整体规划,项目整体风险评估等,建立投资数学模型,经过一系列风险合规审批之后,形成具有可行性的理财方案。最终发行之前,完成在全国理财信息等级系统的备案,即可进入市场开始资金募集。因此,银行自营理财是由商业银行在产品设计、发行、风控、销售等环节全程自行控制的产品。

银行此时与客户签订的合同,即属于直接的委托投资理财合同,委托方为客户,受托方为商业银行。且该委托合同为有偿委托,银行应对受托事项尽到审慎的义务,因受托人的过错给委托人造成损失的,应当承担赔偿责任。可以认为,银行在销售自营理财的过程中承担更多的责任。鉴于理财产品与储蓄存款的属性具有根本的不同,储蓄存款是客户将资金委托给银行保管的合同,双方明确约定了本金安全以及利息支付标准,银行对非基于客户过错而产生的资金损失承担赔偿的背书。而理财合同则是明确的投资类型合同,其第一属性为风险性,第二属性则是利用风险性换取高收益。

因而,就告知义务的履行来讲,在储蓄合同中,应当认定客户到银行办理存款时并不以各项风险告知为前提的,客户更为关注的是商业银行向客户所展示的存款安全性,居于次位的则是储蓄合同的收益率,也即告知义务属于储蓄合同主义务之外的附随义务。而在委托理财合同中,因前期销售宣传环节,银行向客户所揭示的产品属性包括产品资金投向、可能存在的风险、本金及利息的兑付情况等,会直接关系到客户是否做出购买的决定,因此可以认为银行的销售环节行为应认定为委托理财合同的一部分,即如实告知义务应属于该委托理财合同中的主义务,虽然上述告知义务并未在合同中明确约定,这与银行作为合同中提供合同而占据优势的一方不无关系,且《商业银行理财业务监督管理办法》已明确将有关风险揭示行为规定为销售者的强制性义务。但应当认定,其未充分履行风险告知义务的,不仅违反了相关法律法规,还构成了合同违约。根据《合同法》相关规定,违约可分为一般违约和根本违约,对于一般程度的违约,客户可行使赔偿损失等救济手段。而对于根本违约,客户有权单方解除合同并要求赔偿损失。在银行自行发售的委托理财合同中,若因银行未向客户告知风险甚至向客户隐瞒风险或构成欺诈的,应当认为银行构成了重大违约,客户有权单方面要求解除合同,而不受合同有关“合同履行期内投资者不得要求提前兑付”等条款的限制。

在银行与被投资方的法律关系方面,应根据资金的投资类型具体分析:

(1)投资方向为国债、地方债权、货币市场及同业市场的,这类投资方向基本等同于无风险收益的标准,其安全性与银行存款相比并无二致,对于银行来讲,被投资方的兑付能力十分稳定。不论银行将资金用于购买政府做背书的债权,还是银行做背书的同业市场产品,均可认为其本质属性为资金出借,双方属于借贷法律关系,被投资方能够对本金及利息的兑付作出承诺,这一点与银行在与客户签约时的合同约定时截然不同的,其特点在于即使产生兑付风险时,在被投资方无任何过错时,裁判者仍会支持银行对本金及利息的给付要求。

(2)投资方向为公司型债券、股权的,该类投资已属于纯粹风险投资的范畴,只是在风险等级划分上仍属于较低风险投资。在长期型投资理财业务中,股权投资中,在过往由于银行不得直接持有其他公司的股权,其进行股权类投资更多通过中间机构代为投资的方式进行,随着国家政策逐渐对银行进行股权投资的放开,根据《关于支持银行业金融机构加大创新力度开展科创企业投贷联动试点的指导意见》,银行可进行适度的股权投资试点,但规定其资金来源必须是自有资金,理财资金则不在资金来源范围之内;进行股权投资联动的贷款也必须是表内资金,不得是理财资金等非表内资金;贷款在股权投资项目上也应经过再筛查后跟进,即便如此,现有银行的诸多投资方向也难避开间接进行股权投资。

在上述投资方向中,银行与被投资方亦属于投资关系,投资结果的好坏依赖于前期产品设计者全方位的风险评估。因此该类理财的风险评级也会较高,对应的理财产品也是不能保证本金和收益的。

二、银行销售代销理财的,客户与银行形成服务合同关系,客户与证券或基金公司形成委托投资关系。

在银行所销售的理财中,有相当一大部分比例是代销型理财。由于商业银行对于理财产品的开发能力和开发渠道均是有限的,又因商业银行掌握最为优质的客户资源,故各个资金募集方所提出的公募或私募产品在符合审核标准时,均可以委托商业银行进行募集销售,此时的法律关系主要如下:

(1)客户与银行之间形成服务合同关系。根据理财销售监管规定,不属于银行自有理财产品的,在销售环节必须标明为代销理财产品,并明确标明委托销售机构,理财备案号码等信息。在银行整个销售的环节,银行全部应完成的销售行为即是尽职告知义务,也即是告知义务构成银行与客户之间服务合同内容的核心甚至全部。此种销售模式下,亦可认为银行作为一个“中介平台”,将融资方的产品放置于自己的销售界面上,通过银行的宣传介绍后由客户自行选择是否购买该产品。因此,可以认为银行所行使的是一种受到严格监管的特殊“中介平台”,双方基于平台服务所签署的合同主义务内容,即是银行如实全面介绍产品信息的义务。

银行在宣传营销中未尽到全面履行告知义务,甚至宣传虚假信息使客户购买该产品导致客户产生损失的,是否应当承担责任?根据合同的相对性来讲,客户在购买理财产品时,是与发行理财产品的机构签订的理财合同,客户亦是直接将资金划转至产品管理人指定的账户中,因此,当损失发生时,客户应当向理财合同的向对方,也即理财产品管理人主张赔偿。

但实际上由于银行与产品管理人之间所形成的是委托关系,即产品管理人委托银行行使理财产品销售环节的全部行为,根据委托法律关系,委托人应当承受受托人所为的行为结果,双方在委托中明确规定了银行应当严格按照约定规则销售,若银行违反该销售规则导致客户错误认识而购买产品产生损失的,此时在认定理财产品的全过程并未违反任何监管规定的情况下,销售者应当承担未如实宣传导致客户产生错误认识的责任。此时银行一方面应当向客户承担服务合同中的违约责任,另一方面,基于委托关系,若银行本身的过错行为给理财产品管理人造成损失的,产品管理人亦有权向其主张损失,若发行人的损失与银行违约不具有因果关系的,则不能要求其赔偿。关于承担损失的金额,根据银行的过错程度与实际损失数额由法官进行酌定。

(2)客户与理财发行者之间形成投资理财关系。实际上客户在购买代销理财产品时,自理财购买的开始直至理财终结的兑付,在全部环节上客户所面对的人员对象均为银行员工,而作为理财的产品管理人,客户却未与其任何员工有过谋面,对其公司情况也知之甚少,可以说客户选择购买该产品,几乎完全基于对银行选择该代销产品的信赖,其信赖的是银行作为金融机构在业务和风险把控上的专业性。但实际上,银行对该类代销产品的经营情况是不承担任何责任的,由于客户投资的向对方为理财产品管理人,银行所承担的仅仅是理财产品推介的义务,但客户购买产品除了是对产品的认可外,基于更多的是对银行专业度的信任,而与此不对等的是,银行不必为理财的亏损承担责任,客户只能承担未曾谋面的融资方所提交的经营业绩。

(3)银行与理财发行方之间形成委托销售关系及居间关系。双方之间的该法律关系上文中已经提到,需要特别注意的是,该委托关系有不同于普通委托关系的特别之处,普通委托关系情形下,受托方可以直接以自己名义或者以委托人名义与客户签订合同的,而在该委托中,受托方必须向客户披露委托方的身份,且受托方无权以自己的名义与客户签订委托理财合同,而是产品管理人与客户直接签订合同,产品管理人与客户此时仅是利用银行的平台完成交易,这又是一种居间法律关系的体现。

因此,在裁判中,区分银行自有理财与银行代销理财是奠定裁判思路的基础,也是理顺全部法律关系的前提。在客户购买的是自有理财的情况下,法律关系单一,即客户与银行之间的委托理财合同,裁判者会重点审查:银行是否严格履行了告知义务,该告知义务属于理财合同主义务的一部分;银行理财在产品设计环节以及发售环节是否均合法合规,可以认为银行的任何违反规定行为,都是在委托理财合同基础上的违约。在代销理财情况下,法律关系较为复杂,存在银行与客户之间的服务合同关系,客户与理财发行者之间的委托理财关系,银行与发行方之间的委托销售关系;裁判者应基于不同的法律关系确定各自的主要义务范畴,并据此审核各方是否严格履行了相应的义务。